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| 2 de junio del 2003 |
de arbitraje de deuda soberana (TIADS) (V)
Óscar Ugarteche y Alberto Acosta
3. Los standstills o cese de cobro y cómo deberían llevarse a cabo
Un tema recurrente en la literatura sobre cesaciones de pagos es cuándo y quién declara que no se puede seguir cobrando al deudor (cese de cobro) que ha suspendido los pagos o que ha entrado en un proceso de reordenamiento de las deudas. El ideal sería que todos los acreedores en simultáneo suspendan las cobranzas mientras se ponen de acuerdo en cómo rehacer el calendario de pagos. Esto lo que implica es que no pueda salirse ningún acreedor de esta lista, es decir, que no haya free riders. Un cese de cobros de los tenedores de bonos, hoy día, podría coordinarse con un cese de cobros de los acreedores oficiales reunidos en el Club de París. No obstante, como los organismos financieros internacionales tienen una categoría superior de acreedor, ellos no suspenden los cobros y salen beneficiados de los standstills. Únicamente ellos son pagados con los recursos que no se disponen para los otros acreedores. Son free riders vistos desde el ángulo del deudor. Esto debe de terminar porque el peso de estos organismos en algunas economías es mayor que las deudas con el sector privado, particularmente en la porción de los créditos nuevos de la década del 90. Mientras más pequeña la economía, más peso en la deuda total tienen los multilaterales financieros como acreedores. Este es el problema que debió enfrentar Guyana para la resolución de su problema de deuda desde mediados de la década del 90. El HIPC no le resolvía los problemas porque no afectaba a la deuda de las multilaterales que son los principales acreedores de dicho país. Tampoco afectaba la deuda con países vecinos como Trinidad y Tobago y Brasil que no querían reducir la deuda en la misma proporción que el HIPC porque no se sentían reflejados en el mecanismo. a) ¿Quién solicita el cese? ¿Quién reconoce que un país no es capaz de cumplir con sus obligaciones? Es una pregunta de ética fundamental. Existiendo un contrato que compromete al deudor a pagar, hay dos posibilidades frente a un horizonte económico sombrío. El primero es que el gobierno del estado deudor anuncie que solicitará un reordenamiento de las deudas, cosa que puede hacer sin haber entrado necesariamente en una crisis de pagos ni haber erosionado sus reservas internacionales. Esta aproximación permite prevenir las crisis nacionales y la implosión de la crisis que lleva eventualmente a una corrida bancaria y una devaluación que termina por una suspensión de pagos de la deuda externa. En la situación previa, el deudor debería de ser capaz de decir que está enfrentando problemas serios y que solicita un reordenamiento de las deudas. Esto minimiza los costos de la crisis y evita mayores problemas internacionales. Es decir, contiene dentro del espacio nacional las dificultades del deudor. Si luego de la crisis brasileña, Argentina hubiera devaluado, como era lógico, lo que hubiera seguido a eso hubiera sido pedir un reordenamiento de sus deudas. No hubiera habido ni corrida bancaria ni devaluaciones sucesivas por haber embalsado la devaluación perdiendo competitividad internacional ante su principal socio comercial ni tampoco hubiera crecido la deuda externa innecesariamente. En Argentina se mantuvo el tipo de cambio fijo y se maquilló el nivel de reservas internacionales vía la emisión de bullet bonds. Para esto se dio información internacional al mercado de bonos que subestimaba la gravedad de la reducción del comercio con su principal socio comercial y no indicaba que estaba habiendo un traslado de los depósitos de pesos a dólares dentro de Argentina, donde los agentes económicos esperaban la devaluación. Los dólares de los bonos estaban sirviendo para que algunos agentes económicos vendieran sus pesos y compraran dólares. Un mecanismo que hubiera permitido a la Argentina devaluar a tiempo y pedir un reordenamiento de pagos habría economizado al país cuatro años de reducción del PIB antes de la explosión de una crisis de gran magnitud y del cese de pagos que ha jaqueado a la comunidad internacional además de haber empobrecido a su población. El lado contrario sostiene que quien solicita el cese es un acreedor, quien luego lleva al deudor a la mesa de negociaciones o al tribunal de insolvencia. Ese es el peor escenario y el más dañino para el sistema internacional. El óptimo sería que los gobiernos deudores puedan solicitar el cesea su voluntad antes de la explosión de una crisis y que sólo si no lo hacen, lo pueda hacer el acreedor. b) Dónde se pide el cese y el reordenamiento Hay varios puntos de vista sobre dónde pedir el cese y el reordenamiento. Krueger (2002) propone que el portal sea el FMI. Raffer propone que sea ad hoc mientras Kaiser (2002) no propone nada en especial. Para nosotros en ningún caso el FMI, por múltiples razones (20): · -es corresponsable del (mal) manejo económico vía Cartas de Intención, · -no es una instancia neutral en tanto está controlada por las grandes potencias con los EEUU a la cabeza, o sea por los propios acreedores oficiales mayores, · -es acreedor y un acreedor no puede ser juez y parte, esto va contra la lógica del Estado de Derecho en cualquier parte del mundo civilizado. · -es asesor económico y acreedor; y sería encima juez para dilucidar la situación del país, protegiéndose de la justicia, por ejemplo, en el caso Argentino tanto de la deuda de los años 70 como del apoyo incondicional a los créditos de fines de la década del 90. La historia de los créditos muestra que siendo el crédito un contrato privado entre las partes, aunque estas sean públicas, el ámbito es privado. Es decir la jurisprudencia es privada y por esta razón los conflictos sobre impagos de bonos históricamente fueron tratados en el Tribunal Internacional de París. (Veáse el caso Dreyfus vs el Perú, 1921) en que los tenedores de los bonos emitidos por el Perú a través de la casa Dreyfus con la garantía del guano le cobraron al gobierno de Leguía quien debió hacer una emisión de bonos para cancelar la deuda vieja por una resolución del Tribunal de Arbitraje formado en la Cámara de Comercio Internacional a solicitud de los bonistas. Es decir, existen mecanismos que deben ser mejorados y puestos al día o complementados. No deben de ser sustituidos, hasta no disponer de mecanismos e instancias adecuados al código financiero internacional que proponemos. Raffer (1990) propouso que este tribunal esté en un Estado neutral que no sea acreedor. Mientras Eichengreen (2000) descartó la idea porque desde su visión los tribunales deben operar como los tribunales de quiebras. No cree que estos tribunales sean una buena idea y sostiene que son iniciativas que no tienen posibilidad de ganar porque los acreedores no permitirán que otros intervengan en una negociación que debe sostenerse entre las dos partes. Darle a funcionarios la responsabilidad de dirimir sobre temas tan cruciales, sostiene, no es del agrado de los acreedores. El propone un comité permanente de acreedores sin facultades de aplicación (judiciales). El riesgo moral es muy alto, propone y además la cuestión política de si los acreedores estarían dispuestos a poner en manos de un tribunal mundial facultades tan formidables (Eichengreen, 2000). En oposición a este punto de vista se encuentra la propuesta de los autores. La propuesta que se hace en este trabajo es que la neutralidad no sea del territorio en referencia al acreedor ni dónde se establece el tribunal, sino del código jurídico. Los códigos jurídicos existentes hasta la fecha corresponden a la territorialidad de los acreedores. Si los acreedores son privados es inmaterial el Estado donde se encuentre la corte, salvo que la preocupación sea el embargo. Lo que se propone para evitar la figura de "tomar partido" es que la jurisprudencia del acreedor no sea la que se utilice sino una jurisprudencia internacional, como en el caso del Código de Comercio Internacional que está siendo elaborado a través de la UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law) que ya tiene componentes consensuados y uniformes. Actualmente es jurisprudencia nacional comparada. El tema de la soberanía es un punto complejo. Un país que se acoja al arbitraje estaría de alguna manera aceptando su incapacidad de pagos. Esto implica una serie de consecuencias que afectan su imagen y significan una limitación de su soberanía. Sin embargo, al aceptar el dogma de la no insolvencia -para no debilitar su soberanía-, los países asumen pasivamente la necesidad de las condiciones para garantizar el pago de la deuda. El arbitraje sería un paso importante en términos cualitativos en vista de que no hay, en la actualidad, ningún tratamiento equitativo ajustado al estado de derecho. Pero que quede absolutamente claro, el arbitraje no puede ser un mecanismo aislado para procesar situaciones de insolvencia sino que durante el periodo del cesese debe pedir protección legal de los acreedores, y las condiciones deben estar vinculadas a los derechos humanos económicos, sociales y culturales así como deben haber protecciones de los gastos sociales como hace el Capítulo 9 de la ley de quiebras de los Estados Unidos. Así mismo, el TIADS no es la primera instancia sino la última en un proceso de refinanciación de deudas. Una a la que se llega cuando las rigideces del sistema y de los instrumentos no permiten un reordenamiento de pagos y una revisión de los contratos en su validez en un acuerdo amigable entre las partes. De todas maneras, en la práctica, con la aceptación tácita de la dificultad de pagos -dentro de un nuevo marco jurídico- se protege al deudor para que sobreviva, se reponga y luego incluso pague lo que pueda. Con lo cual, en poco tiempo, podría volver al mercado financiero internacional. Esto exige reducir la debilidad contractual de los países empobrecidos y que incluya cláusulas de contingencia en los bonos de forma que en contextos adversos el peso no recaiga únicamente sobre el deudor sino que se comparta el problema, sobre todo en el caso del endeudamiento externo. c) Cláusulas de contingencia y cláusulas de acción colectiva I. Las cláusulas de contingencia son una necesidad en los instrumentos rígidos de créditos para permitir refinanciarlas, y compartir costos con los acreedores. Si históricamente se sabe que las caídas en los precios de las materias primas, el alza en las tasa de interés y el cierre del flujo crediticio es lo que precipita una crisis de pagos, se entiende que las crisis de deuda son en realidad crisis de ingresos que se expresan en una incapacidad, por falta de ingresos, de pagar deudas externas. Se sabe que los elementos de precios son aleatorios a la economía nacional, sea la que fuera, con lo que si la tasa de crecimiento económica no se reduce a tiempo y se intenta fomentar mayores exportaciones de productos con mayor valor agregado, probablemente las mismas economías recaigan en la misma esquina cada vez que la economía mundial haga su quiebre cíclico. Una cláusula que explicite que en caso que los ingresos por exportaciones tuvieran una contracción por efecto de un problema ajeno a la economía nacional del deudor, se podría suspender el cobro de las deudas quizás sería una forma de evitar los traumas como el argentino. Evidentemente, si el gobierno deudor no quiere hacer efectiva la cláusula, no lo será, es decir que siempre habrá grados de libertad para suspender los pagos, con lo que no necesariamente se elimina la posibilidad de otra Argentina. Esta cláusula de contingencia posiblemente aumente el riesgo país y por tanto la prima de riesgo pero al mismo tiempo abre la puerta la posibilidad de un retiro ordenado a tiempo. II. El segundo componente de la cláusula de contingencia es la posibilidad en la eventualidad de una cesación de pagos, de refinanciar la deuda haciendo uso de cláusulas de acción colectiva. Las cláusulas de acción colectiva son aquellas por las que si la mayoría calificada de acreedores bonistas están dispuestos a sentarse a negociar un acuerdo de refinanciación, el íntegro de los bonistas estaría representado. Es decir, no podría quedar fuera nadie para evitar acciones como los fondos "buitres" y los free riders. d. Quienes son las partes Los tenedores de bonos son actualmente como en el siglo XIX una categoría de acreedores sustantivos para algunos países. Estos históricamente han estado organizados en dos instituciones: Corporation of Foreign Bondholders de Londres creado a inicios del siglo XIX y el Foreign Bondholders Protective Council, Inc de Washington, este último creado recién en los años 30 del siglo XX. Las reuniones de negociación de estos últimos con los gobiernos deudores se llevaron a cabo en las oficinas del Departamento de Estado de los Estados Unidos. Las reuniones de negociación de los primeros se llevaron a cabo en Londres en las Cortes y cuando no fue posible un arreglo se apeló a la Cámara de Comercio Internacional de París. Estos dos representan los intereses corporativos de los acreedores tenedores de bonos expresados en las legislaciones nacionales que sirven como jurisprudencia de los créditos soberanos, que son la ley de los Estados Unidos y la ley británica, con aplicación en cortes que están en Nueva York y en Londres. En un mundo verdaderamente global, debería de existir una corporación internacional de accionistas extranjeros que reúna a todos los bonistas bajo el nuevo código internacional financiero. Las otras partes acreedoras son más fáciles de identificar y requieren menos convocatoria para presentarse a cobrar siendo Estados, empresas u organismos financieros internacionales. Por el lado de los deudores no pueden estar sólo los gobiernos. Se requiere la participación activa de la "sociedad civil". 4. El tribunal de arbitraje y las instituciones financieras internacionales Un tema análogo al del cesees el de quién convoca a los acreedores y al deudor a sentarse a la mesa de negociación en una situación donde el deudor o un acreedor solicita el cese. Si el portal -temporalmente, ante la falta de una instancia especializada-- es la Cámara Internacional de Comercio de París, entonces quien convoca es dicha Cámara y es quien reúne a las partes para que éstas elijan un tribunal de arbitraje. Siguiendo el esquema del tribunal de arbitraje incorporado en el Acuerdo de Londres de la deuda alemana del 27 de febrero 1953 (ver Kaiser 2003 y Hersel 2003), tendrá cinco miembros, dos nombrados por los acreedores, dos por los deudores y un quinto por los cuatro árbitros. Este jurado tendrá la misión de limpiar las deudas y reconocer cuáles son legítimas y cuáles no, invalidando las que no lo son. Luego tendrá la capacidad de suspender los cobros, el cese, y proteger los activos y los gastos definidos en el nuevo código financiero internacional, así como los derechos de los acreedores. Para este fin, el código financiero internacional debería de incorporar los elementos del Capítulo 9 de la ley de quiebras municipales de los Estados Unidos como propone Raffer. Entre los rasgos saltantes de esta propuesta se encuentran la protección del gasto social, el ceseautomático apenas se solicita la insolvencia, y la aprobación de la comunidad para la reestructuración de la deuda. La definición de comunidad en un crédito soberano puede ser ampliada a las aprobaciones de los Congresos y de la sociedad civil, para mantener la aprobación requerida por los parlamentos para una operación de crédito y añadirle la supervisión de la sociedad civil. Krueger (2002) propone y es coherente que el tribunal tendrá la capacidad de hacer valer los acuerdos logrados entre los acreedores mayoritarios y el deudor a todos los acreedores de manera de evitar a los free riders. Con esto desaparece la figura de los fondos "buitre" como fue el caso del Elliot Fund con el gobierno peruano. El ceseincluiría la capacidad de congelar los procesos judiciales contra el deudor iniciado por los acreedores en conjunto o por cada uno separado, de manera de poder llevar a buen término las negociaciones. Al suspenderse los juicios se reducen las presiones de los acreedores por embargar la mayor cantidad de activos posibles del estado, cuentas de bancos en el exterior, etc, que podría dificultar la marcha de la economía nacional del Estado deudor y permitirle así su recuperación pronta. Un punto central del texto de Krueger (2002) es la protección de los intereses de los acreedores. Desde el punto de vista de ella, el deudor no estaría obligado a pagarle a acreedores que no tienen prioridad, entendiéndose que los que sí lo tienen son los organismos financieros multilaterales. En segundo lugar, los deudores tendrían que seguir políticas que aseguran el valor de los activos. Las garantías, dice ella, están en la aplicación de políticas bajo acuerdos con el FMI, o la puesta en marcha de políticas acordadas con el FMI, o el apoyo del FMI a las políticas ejecutadas. Únicamente si estas incorporan los derechos económicos, sociales y culturales es que puede ser tomado como una garantía. De otro modo, como vimos en el caso argentino, el FMI no garantiza absolutamente nada y la institución se lava las manos aduciendo que no tiene responsabilidades nacionales. Como se vio en el caso argentino, el apoyo del FMI a las políticas ejecutadas a la luz de los problemas vistos se transformó en un lavado de manos, con lo que no queda claro cuál es el papel de soporte del Fondo. Michael Mussa en su reciente texto (2002) dice que el FMI no estaba bien informado en Argentina porque no había un acuerdo vigente entre la Argentina y el Fondo. No obstante, las políticas argentinas fueron observadas con beneplácito por el FMI en todo el proceso de obtención de financiamiento externo durante 1998 a 2001 (21) y en ningún momento mostró ni preocupación ni desacuerdo con mantener la paridad fija cuando era evidente que era insostenible y que dicho financiamiento era un maquillaje que no detenía ni la contracción del PIB, ni menos aún resolvía los problemas de la competitividad de la economía frente a la devaluación brasileña. Mussa dice que el FMI no tuvo ninguna responsabilidad en las políticas nacionales, lo cual es simplemente cínico, basta con tener presente un par de repetidas declaraciones de aliento de personeros del FMI a las políticas económicas argentinas, por ejemplo, el 21 de abril de 1999, cuando las señales de la crisis que se acercaba eran evidentes, Michel Camdessus, director gerente del FMI, afirmaba que "el programa de convertibilidad y la caja de conversión en la Argentina han servido a la Argentina muy bien... En consecuencia, creo que es correcto para la Argentina seguir adelante con su política presente. De hecho, los apoyamos para hacer eso y hemos completado nuestra conversación con ellos yendo adelante con un nuevo acuerdo". El Fondo mismo no prestó dinero pero alentó a que otros lo hicieran asistiendo a un maquillaje financiero que permitió un masivo retiro de fondos del país que llevó a la situación conocida del desfinanciamiento de los bancos y la suspensión de la devolución de los depósitos a los depositantes en diciembre del año 2001. Todavía en abril del 2000, Horst Koehler, el nuevo director gerente del FMI, sentenciaba que "Argentina va por buen camino". Por otro lado, como se sabe, sin una aprobación del FMI para financiar el déficit fiscal con créditos externos, estos no hubieran sido obtenidos en Nueva York. Es decir, actualmente los acreedores no están protegidos por la aprobación del FMI a las políticas. En todo caso, la aprobación de las políticas que el FMI le diera a la Argentina no ha significado una garantía que respalde al acreedor en caso de cesación de pagos, hasta la fecha. En segundo lugar, Stiglitz (2002) sostiene que, las políticas del FMI son contractivas y agravan la situación del deudor antes que aliviarla. Que los ajustes fiscales en momentos de recesión agravan la caída de la marcha económica y que las liberalizaciones financieras terminan tornando en más vulnerables a las economías en desarrollo. De hecho, la evidencia muestra una performance muy pobre de América Latina y de Asia en los ajustes con el FMI. Es decir que la correcta aplicación de las políticas del FMI no necesariamente es una garantía de recuperación de la capacidad de pagos. Krueger sostiene que los acreedores tienen intereses que van más allá de las políticas cambiaria, fiscal y monetaria que son estrictamente del ámbito del FMI sino que además tienen intereses claros en otras políticas como son la reestructuración bancaria nacional (los salvatajes bancarios internos), el funcionamiento continuo del sistema de pagos interno, el régimen de quiebras nacional y la naturaleza de los controles cambiarios que pueda poner. Los acreedores pueden tener interés en un control de capitales para evitar la fuga de capitales (como en el caso del corralito argentino en enero del 2002). Igualmente el financiamiento prioritario requerido para desatorar la crisis financiera y financiar la reactivación de la economía nacional debería de ir a la par con la reducción necesaria de deuda con ese mismo fin, combinando ambos instrumentos para que renueven la capacidad económica de la nación deudora. Esto debería tramitarse oportunamente para que no suceda lo que aconteció con el "año Hoover" (1931-1932) (22) al inicio de la década de los treinta en el siglo XX, cuando la suspensión de cobros llegó tardíamente, estando la Gran Depresión en marcha. Los acreedores, sostiene Krueger, requieren de un mecanismo de verificación de acreencias, de resolución de disputas y de supervisión de la votación. Estos son papeles clásicos de este tipo de tribunal. a) El papel del FMI El problema dentro del Fondo Monetario es que sus políticas no parecen resultar en los logros esperados. Ni en términos de recuperación económica ni en términos más sustentables de crecimiento a largo plazo. De este modo, mientras el problema teórico se resuelve, es necesario que el FMI tome en consideración los derechos humanos económicos, sociales y culturales como la base para la nueva condicionalidad pactada con el deudor. El empobrecimiento creciente de la población mundial parece estar directamente vinculada a la aplicación de las políticas económicas prescritas por el FMI. El aumento de las distancias entre los países más ricos y más pobres ha crecido por un factor de seis veces mientras no se observa relación entre el crecimiento de las exportaciones y el crecimiento del PBI. Por lo tanto una nueva manera de entender el ajuste puede colaborar con las mejoras en las condiciones de vida de la población más pobre. El eje de la nueva condicionalidad debe girar en torno a la parte cuantificable de los derechos económicos, sociales y culturales. Sobre esto ha escrito Jubileo 2000, Alemania en lo que tiene que ver con un Proceso de Arbitraje Justo y Transparente (http://lainsignia.org/londres.html) El FMI es hoy quien aprueba las proyecciones de pagos, las compara con las proyecciones de la economía nacional cuya deuda está siendo reestructurada, y prueba su consistencia y sustentabilidad. Esta aprobación tiene consecuencias internas para el país deudor y también para el acreedor, inclusive si están mal realizadas. Sus recomendaciones son más que una obligación jurídica, por el peso de su coacción política se han transformado en los verdaderos planes de gobierno de los países que buscan renegociar sus deudas o conseguir nuevos créditos en el mercado internacional. Por lo tanto, debe de instalarse un mecanismo de sanciones a las proyecciones erradas que precipitan a estos países a cesaciones de pagos por consideraciones erradas aprobadas por el FMI u otros organismos multilaterales de crédito (23). Esto prevendrá la actitud irresponsable que actualmente tienen estas instituciones frente a los problemas de las economías con las que trabaja, como se ve en el texto de Mussa (2002). El FMI no debería de tener que ver con programas de alivio a la pobreza sino con garantizar las condiciones financieras y monetarias internacionales que permitan vivir con dignidad. El FMI tiene como mandato la estabilidad de la economía internacional, y en ello debe poner todo su empeño. Parte del problema de los países subdesarrollados o empobrecidos es que los organismos financieros internacionales son inimputables y están por encima de todas las leyes y todos los controles. Esto es inaceptable en un mundo más integrado donde se propone la democracia como el sistema de gobierno. Los organismos internacionales deben rendirle cuentas a alguna instancia, por ejemplo, la Asamblea General de las Naciones Unidas, que a su vez podría servir para canalizar las demandas nacionales sobre estos. Deben crearse mecanismos internacionales e instancias de sanción a los organismos internacionales y sus funcionarios. b) Transparencia y rendición de cuentas de las IFI Un elemento preocupante desde el punto de vista de los ciudadanos de los países deudores es que dada la condicionalidad cruzada derivada de los convenios internacionales de crédito con el FMI, Banco Mundial, BID, OMC, Acuerdo Antidrogas, ATPDEA, y Club de París, los reales ejecutores de las políticas económicas, es decir, los que terminan definiendo la marcha de la economía son funcionarios internacionales. Los ciudadanos de los países acreedores en líneas generales están alejados de la realidad de la injerencia externa en la marcha interna de las economías empobrecidas. No obstante, esta es la ocasión para traer a la atención de toda la sociedad civil mundial la necesidad de monitorear la marcha de las instituciones y sus recomendaciones dentro del marco de revisiones gubernamentales anuales de marcha de la institución en el marco de la Asamblea General de la ONU y de la OEA. Dentro de cada país, el máximo responsable de la política económica es el ministro de economía y su responsabilidad política y rendimiento son evaluados en el Congreso de la República por los representantes, senadores y diputados. Cuando se juzga que el ministro se excedió o cometió un error, se le interpela y si se considera oportuno, se le pide la renuncia o se le retira la confianza. Sin embargo, no hay manera de hacer lo propio con los funcionarios internacionales que están detrás de estos ministros. Tampoco con las instituciones que representan. De este modo, por ejemplo, el FMI no rinde cuentas de sus logros y fracasos ante nadie, tampoco el BM, el BID, y mucho menos los miembros del Club de París. Lo peculiar es que siendo los miembros del G7 los mayores accionistas de las IFIs, tampoco reciben cuentas ni explicaciones. Un atentado a la inteligencia como es el libro de Michael Mussa, sirve de pretexto libre para justificar lo injustificable. Actualmente nadie tiene el poder para llamar al funcionario encargado de Argentina o a los Directores Ejecutivos que animaron a Argentina por el camino errado para pedirles explicaciones. El destino de los argentinos queda, en este modus operandi internacional, absolutamente en manos de ellos mismos cuando el camino fue trazado por Argentina en acuerdo sotto voce con el FMI, aprobado por el FMI y animado por el FMI después de la crisis brasileña, en contra del sentido común e incluso de las recomendaciones internas de técnicos del FMI. Dado que tanto el FMI como el BM son organismos de Naciones Unidas, se propone que estos deberían rendir cuentas ante el pleno de la Asamblea General y en ese espacio, los representantes nacionales deberían tener la capacidad para preguntar y recibir explicaciones. En ese espacio la dirección de las instituciones debería de ser ratificada o no. El mecanismo de votación para la elección de los cargos máximos debería de pasar al sistema de Naciones Unidas mediante la creación de una comisión especial permanente encargada de monitorear a las instituciones y su rendimiento con ayuda de la sociedad civil en cada uno de los países. Existe el World Bank Watch y un ramillete de ONGs en Washington que observan al FMI y los organismos financieros internacionales, pero la capacidad de presión es enteramente moral. Este sería un mecanismo de sanción política y legal. El BID debería hacer lo propio ante el pleno de la OEA y su Director Ejecutivo debería de ser sujeto de aprobación anual, y de interpelaciones en los momentos oportunos, en dicha instancia. 5. La necesidad urgente de un código financiero internacional La gran discusión teórica desde hace un siglo se erige en torno a la idea central de si los países quiebran o no. Lo medular de un país que quebrase es que podría ser llevado a una corte de quiebras, intervenido por un síndico de quiebras, sus bienes liquidados por el síndico y los acreedores pagados por partes iguales. La corte de quiebras tendría el problema de la judicialidad en varios sentidos sentidos:
· -Qué ley Hasta 1933 el tema de quién hacía que la ley fuera cumplida recaía directamente sobre el acreedor quien podía hacer uso de la fuerza militar y poner a sus síndicos de quiebras. Estos son los ejemplos del Canal de Suez a fines del siglo XIX o de los mencionados casos de Nicaragua en 1909 y de Venezuela en 1902-1903. Al finalizar el siglo XIX, Venezuela ya se vio entrampado en las exigencias de los acreedores. Gran Bretaña y Alemania enviaron, en diciembre de 1902, un ultimátum para satisfacer sus reclamos. El gobierno del presidente venezolano Cipriano Castro, que hacía todo lo posible por cumplir, buscó más recursos imponiendo nuevos impuestos y entregando los ingresos de las aduanas de La Guaira, Puerto Cabello y Maracaibo, con el consiguiente sacrificio para la población. Castro informó sobre la inutilidad del esfuerzo realizado, presen-tando como argumento las dificultades políticas por las que atravesaba el país, pero manifestó su disposición a pagar tan pronto como le fuera posible, y propuso negociaciones por separado a los acreedores. En esos años Venezuela ya era presa de la voracidad de varias empresas monopólicas, en particular de la "Bermúdez Company", que controlaba los asfaltos (el petróleo) y, sustentada en su poderío económico, influía en la vida política del país. Los acreedores ignoraron la respuesta venezolana y enviaron sus flotas. El país fue bloqueado por la flota anglo-germano-italiana; los pocos barcos venezolanos, destruidos; y, Puerto Cabello, La Guaira y Maracaibo, bombardeados. Las tropas extranjeras desembarcaron para proteger a sus connacionales y a sus intereses de la "tiranía extranjera", como diría, para justificar la acción, el canciller alemán Bernhard von Buelow. Una vez más se aplicaba la política europea de las cañoneras, que había sido tan común anteriormente: la intervención anglofrancesa en el río de la Plata en 1835, el bloqueo de los puertos argentinos por Francia en 1838, el bloqueo de San Juan en Nicaragua en 1844. Luego vendrían los marines. Venezuela, entonces, invocó sin éxito la doctrina Monroe: los Estados Unidos se cruzaron de brazos ante la agresión europea para evitar que se les incomodara en sus planes de "independizar" a Panamá. La única condición que impusieron "fue que el castigo aplicado por cualquier europeo no incluya la toma de suelo americano". Entonces fue Argentina el país que dirigió la protesta continental (Eloy Alfaro desde Ecuador, al igual que los gobernantes de Bolivia, Chile y México respal-daron a los venezolanos). El ministro de Relaciones Exteriores argentino, Luis Drago, envió una nota que causó conmoción: el rechazo al uso de la fuerza -agresión militar u ocupación de territorios- para lograr el pago de las deudas públicas por parte de los Estados, por ser atentatoria contra el derecho interna-cional (24). Este planteamiento, que se conoce como la doctrina Drago, fortaleció la doctrina Calvo, formulada décadas antes por otro argentino, Carlos Calvo, que, como representante del Paraguay en París, protestó por la injerencia británica en los asuntos internos de ese país. De aquí saldría el principio de la no intervención y, poco después, el principio moderno de la igualdad jurídica de los Estados. En 1907, durante la segunda Conferencia de la Paz, en La Haya, los Estados Unidos, a través de la propuesta Porter, trataron de limitar la doctrina Drago sólo a los casos en que el deudor actuara de buena fe. Este planteamiento dio lugar a la formulación de una reserva por parte de varios países latinoamericanos, entre ellos el Ecuador. Años después sería aceptada, sin restricciones, la doctrina Drago. Castro fue depuesto por su vicepresidente, Juan Vicente Gómez, con ayuda de las potencias extranjeras. Este garantizó el pago de la deuda y la entrega de la riqueza petrolera venezolana. El caso de Nicaragua observa la emisión de bonos llamados Ethelburga en Londres en 1886 para la construcción de un ferrocarril a la costa atlántica. Dicha obra nunca se realizó y la deuda fue refinanciada dos veces, una en 1904 y otra en 1909 con la emisión de nuevos bonos para cubrir el pago de los viejos. La garantía para el pago de estas deudas era el monopolio sobre la explotación del alcohol y del tabaco a empresas británicas asociadas al capital nicaragüense. En 1910 el nuevo gobierno liberal eliminó el monopolio produciendo automáticamente el cese del pago de la deuda externa. Esto llevó a una intervención militar norteamericana para asegurar los pagos y al acuerdo Knox Castillo (1911). La garantía del crédito bajo este acuerdo eran los impuestos aduaneros que debían ser recolectados por un agente fiscal recomendado directamente por el Presidente de los Estados Unidos. Seis años más tarde (1917) se creó la Alta Comisión de Asuntos Fiscales con tres miembros: Dos nombrados por el presidente de Estados Unidos y uno por el Presidente de Nicaragua. Uno de los norteamericanos debía vivir en Nicaragua y otro en Estados Unidos y el nicaragüense quedarse en su país. La función de la Alta Comisión era administrar el presupuesto general de la república. Finalmente los interventores crearon el Banco Nacional de Nicaragua en 1911 en el Estado de Connecticut, Estados Unidos con el objeto de tener dónde hacer los depósitos en el exterior que estuvieran en manos del Estado nicaragüense. La presidencia de la república la tuvo un nicaragüense que colaboraba con la intervención. En 1933 se terminó con el concepto de la intervención militar en casos de quiebras y recién en 1944 se estableció que el papel del FMI era estar dentro del país deudor y asegurar que cumpliera con sus compromisos. La nueva lectura de este mandato es que las políticas del FMI son las que permiten que se cumpla con los mismos. Después de la crisis del petróleo de 1973, el presidente de Citibank, Irving Friedman escribió que "los países no quiebran". La razón de esta visión es que con la creación del FMI se creó un estabilizador financiero internacional que a la misma vez es el controlador financiero internacional y actúa como si fuere el síndico de quiebras porque impone las condiciones que considera necesarias para la recuperación de los créditos teniendo como soporte no ejércitos sino el apoyo del G7. Las leyes aplicables son las de Estados Unidos y Gran Bretaña en cortes que están en Nueva York y Londres. Luego de un proceso de reestructuración financiera internacional mayúscula entre 1980 y 1990 a raíz de las dificultades de pago surgidas en la década del 80, lo que quedó fue un sistema reformado que tiene instrumentos financieros rígidos, es decir no refinanciables. Estos son los bonos Brady (o cualquiera para tal caso), los Acuerdos Definitivos del Club de París y los créditos multilaterales (del FMI, Banco Mundial, BID, Banco Asiático de Desarrollo, Banco Europeo de Inversiones, Corporación Andina de Fomento, etc) El problema que se planteó ante las cesaciones de pagos de los bonos Brady de Ecuador en 1999, y la suspensión de pagos de los bonos de Argentina en el 2002, es cómo resolver el conflicto en el corto plazo. La suspensión de pagos de Paraguay en diciembre del 2002 abunda en este mismo sentido. Si los países no quiebran, el FMI tendría que poder mantenerlos en camino de seguir con los pagos mientras reestructura la economía con esa finalidad financiando su brecha de liquidez, como se vio antes; pero en ambos casos no lo hizo... Esperó a que cesaran pagos para recién entonces impulsar una renegociación de la deuda (en el 2000 que canjeó los Bonos Brady por los Bonos Global) que no funciona (Marconi 2001): Ecuador camina hacia una nueva moratoria. La visión actual del FMI y que prevalece hoy día es que el mercado es perfecto y los países quiebran. Ante la evidencia dicen ellos, que los países quiebran lo que hay que formar es un tribunal de insolvencia. Parte de la necesidad de un nuevo código financiero internacional consiste en la necesidad de separar la noción de los créditos soberanos de los créditos empresariales. Actualmente ambos son sujetos del mismo derecho (derecho internacional privado) pero en los hechos no es viable por las razones expuestas en el acápite de por qué los países no quiebran. Esto regresa la discusión al punto inicial de finales del siglo XIX sobre la naturaleza jurídica de un crédito soberano, discusión que debe de hacerse desde los deudores soberanos. 6. Un Tribunal de Arbitraje en lugar de uno de insolvencia El Tribunal Internacional de Arbitraje de Deudas Soberanas (TIADS), desde el punto de los gobiernos deudores debe de incorporar a todas las categorías de acreedores. Así, debe de haber un tribunal dónde tanto los acreedores privados, como los tenedores de bonos, los gobiernos y los organismos multilaterales sean sujetos de un tratamiento homogéneo. Con este fin debe existir una legislación internacional que no deje a ningún acreedor fuera de las negociaciones, es decir, que aquellos documentos que no se presenten a la fecha de las convocatorias de acreedores perderán vigencia y capacidad de cobranza. Eso debería de ser parte de una nueva jurisprudencia internacional para eliminar del todo a los free riders. Un requisito mínimo para comenzar el funcionamiento del TIADS es la inmediata disolución del Club de París, como marco de negociación. El encuadre del Club de París ha fracasdo y si bien no puede disolverse porque no existe; no puede evitarse que los acreedores se reunan a discutir sus propias posiciones sea en París o en cualquier otra parte. El Club debe cesar de ser un espacio de decisión sobre acuerdos de restructuración y como espacio donde los acreedores le imponen condiciones a los deudores, las que, a todas luces, han fracasado. El Club de París ni resolvió los problemas de pagos de los deudores, ni aseguró a los acreedores la recuperación de su dinero. 6.1. La propuesta del Tribunal Internacional de Arbitraje para Deuda Soberana (TIADS) parte desde: (1) Los principios del nuevo código:
· -El pago de la deuda externa no puede ser, en ningún momento, un freno para el desarrollo humano o una amenaza para el equilibrio ambiental. No sólo está en la mira la resolución de los problemas del endeudamiento, sino el nacimiento de un sistema económico más estable y equitativo que redunde en beneficio de toda la humanidad. (2) Con los principios señalados es preciso crear un derecho financiero internacional pactado por todos y al que se acojan todos los acreedores sin excepciones. Esto permitirá una cierta independencia de los poderes nacionales de los acreedores mayores y le dará más equidad tanto a los acreedores menores como a los deudores. El criterio será el mismo del Código de Comercio Internacional actualmente en elaboración por UNICITRAL. (3) El punto de partida de cualquier solución, incluido el arbitraje, radica en la identificación de las deudas adquiridas legalmente y que pueden ser pagadas, distinguiéndolas de aquellas a partir de la doctrina de las deudas odiosas y corruptas. Con una auditoría financiera y ciudadana se podría descubrir la existencia de deudas ilegales e ilegítimas, sobre todo aquellas contratadas por gobiernos dictatoriales; además, suspender el pago de estas deudas podría constituirse en una barrera para prevenir aventuras dictatoriales. (4) Uno de los capítulos que debería contemplarse será el código será de los créditos corruptos, porque estudiando la historia es evidente que existen créditos que nunca debieron otorgarse y que lo fueron porque había ganadores preestablecidos. Estos deben anularse. Es decir, establecer que en la corrupción internacional crediticia hay dos partes involucradas y que ambas son responsables. Esos créditos deben ser anulados y los gobiernos deudores estafados, resarcidos. Los responsables de ambas partes, castigados de forma análoga. (5) Esto requiere de auditorias de los créditos internacionales que deben ser realizadas por la sociedad civil para evitar que las partes interesadas ingresen al mecanismo mismo. Es decir auditorias financieras donde no participan ni el gobierno ni los acreedores sino la sociedad civil nacional e internacional, entendida como gremios de auditores, asociaciones de juristas y colegios de contadores acompañados de otras organizaciones de la sociedad civil entregaran sus resultados directamente al TIADS. (6) Entre los criterios a considerar para impugnar créditos podrían estar los créditos que dieron pie a esquemas como conversión en deuda pública externa a las deudas privadas ("sucretización", por ejemplo). (7) Un corolario de esto es que el derecho penal internacional debe de incorporar cláusulas de penalización a la corrupción de carácter internacional con castigos severos para todas las partes involucradas. (8) Debe establecerse el pari passu (proporcionalidad) entre todos los acreedores y no solo entre los acreedores de la banca privada o entre los tenedores de bonos. Es decir que debe entrar a ser sujeto de negociación la deuda de multilaterales, bilaterales y privados; y no únicamente privados. (9) Para el servicio de la deuda contratada y renegociada con acuerdos definitivos y en condiciones de legitimidad, habrá que establecer parámetros claros en términos fiscales, para que el servicio de las deudas que todavía hubiera que pagar, dentro del Presupuesto del Estado, no afecten las inversiones sociales y tampoco minimicen el potencial de desarrollo o sea la capacidad de ahorro interno. (10) Las causales de cesación de pagos debe quedar establecida de forma que los Casos de Fuerza Mayor sean tratados de un modo distinto que los casos de mala administración. En el comercio internacional existen cláusulas de salvaguardia (cláusulas de contingencia, como en el arreglo alemán de hace 50 años) en caso de incumplimiento que se ventilan en el Tribunal Internacional de Arbitraje por la Cámara Internacional de Comercio de París cuando se entra en disputa. Este foro y el código correspondientes tienen un criterio de fuerza mayor o "acto de Dios" para los incumplimientos de contratos de entrega de bienes. Por ejemplo, si hay un contrato para la entrega de cobre en cierta fecha y un aluvión cae sobre la línea férrea, ha ocurrido un imprevisto que impide el cumplimiento del contrato en los términos en que estaba pactado. No existe nada análogo para el crédito internacional. Hay que establecer en el código nuevo una cláusula de fuerza mayor que proteja al deudor:
· de alzas bruscas en las tasas de interés internacional; por ejemplo, cuando el prime rate en dos años pasó de 7% a 21%, (1979-1981) 6.2. La corte que se utilice será un tribunal internacional de arbitraje. (TIADS). Lo que se plantea es que un conflicto entre las partes, donde hay una corresponsabilidad del acreedor en la situación planteada, éste debe tomar cartas en el asunto tanto como el deudor. Esto fue lo que se logró en el espacio de la Asamblea General de las Naciones Unidas en la década del 80 pero que está siendo olvidado sin ninguna actuación oficial sobre esta base. El tribunal debería estar conformado por dos árbitros nombrados por los acreedores, dos por los deudores y un quinto árbitro, por los cuatro miembros elegidos. Este tribunal sería el encargado de hacer cumplir lo propuesto utilizando el código arriba señalado. 6.3. El espacio de este tribunal debe ser el mismo de la Cámara de Comercio Internacional de Paris, mientras no se haya establecido otra instancia internacional adecuada, pues tiene tribunales internacionales de arbitraje de comercio establecidos y que históricamente se han encargado de la resolución de conflictos en los casos de los bonos. Por ejemplo fue quien falló a favor de los herederos de Dreyfus en 1921 en el caso de los bonos peruanos imagos de 1872. No hay razón para crear un portal nuevo mientras no exista un código financiero internacional. En el mediano plazo debe crearse un portal nuevo porque los temas del comercio no son similares a los financieros. Mientras tanto hay que ampliar las facultades del tribunal existente y crear los mecanismos de selección de árbitros, nada más. 6.4 La condicionalidad utilizada en la resolución del problema debe girar en torno a
· -los derechos humanos económicos, sociales y culturales en primer lugar 6.5. El controlador financiero internacional que pasó a manos del FMI en 1944 de la Oficina de Inteligencia Económica de la Liga de las Naciones y a ellos desde el Consejo de Tenedores de Bonos Extranjeros de Gran Bretaña debe permanecer en manos de un FMI totalmente reformado desde afuera. El FMI debe retomar su papel original. Sin embargo hay que supervisar al controlador y debe ser la "sociedad civil" nacional e internacional en cada caso la que tenga capacidad de monitoreo: El FMI debe rendirle cuentas a la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre su marcha y sus avances con los países. Debe crearse un mecanismo de rendición de cuentas del controlador a la Asamblea General de Naciones Unidas con un sistema de sanciones de forma que no sea un controlador pasivo sino uno activo que asuma la responsabilidad que le compete en caso que las proyecciones que efectúa pongan en peligro la estabilidad de la economía sujeta de la proyección o de la economía internacional. 6.6. La creación de nuevos instrumentos como bonos indexados a las exportaciones que permitan acelerar pagos cuando los precios están en alza y retrasarlos cuando están a la baja, por ejemplo, canjeables por los bonos actuales. 6.7. La potenciación de una red internacional de organizaciones de la sociedad civil que monitoree en cada país la buena marcha de los organismos internacionales de manera que cuando se produzcan asesorías erradas como en el caso argentino, sea posible hacer que las IFI rindan cuentas ante la justicia por sus errores y sus acciones.. Estas organizaciones entregarían informes a sus gobiernos y ante una Comisión Permanente Supervisora de los Organismos Internacionales de la Naciones Unidas. Anualmente, se haría una evaluación del trabajo de las instituciones. En conclusión, el reto no radica en obligar a los países subdesarrollados a seguir por un camino sin salida tratando de realizar mejor las mismas tareas asumidas hasta ahora, simplemente para imponer la razón del más fuerte. La viabilidad de los países deudores no puede estar jaqueada por condiciones económicas que llevan a la población al desempleo, la migración, la informalidad y la violencia. El objeto de la economía es el bienestar de la población y el de la justicia, asegurar que esto ocurra. El reto de la solución de los conflictos sobre deuda externa impagada exige un redoblado esfuerzo político a escala global, que sume fuerzas en el Sur y en el Norte, a partir del respeto de las especificidades de los países. "La experiencia enseña, nos recuerda Alfredo Eric Calcagno, que los países capitalistas dominantes no han hecho jamás espontáneamente concesiones importantes a los países subdesarrollados y que toda conquista es el fruto de una lucha". Esto significa no sólo desmontar las injustas estructuras e instituciones existentes, sino, a su vez, un sólido compromiso ético por construir un orden internacional más justo e instituciones más democráticas y equilibradas, que permita desnudar posibles trampas que aparecen con el muchas veces mañoso manejo de la deuda externa, que la han transformado en una deuda eterna.
Notas
(20) Véase Acosta en: http://www.lainsignia.org/2002/agosto/dial_002.htm |
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