| Portada | |
Directorio | |
Buscador | |
Álbum | |
Redacción | |
Correo |
|
|
| 5 de abril del 2003 |
de arbitraje de deuda soberana (TIADS) (III)
Óscar Ugarteche y Alberto Acosta
1. 2. La corrupción, la deuda odiosa y la deuda ilegítima
Un tema recurrente en la literatura de la última década es el de las deudas odiosas e inválidas. ¿Qué las constituye, cómo se reconocen y qué ocurre con la corrupción? La deuda odiosa es la que se contrató para sojuzgar al pueblo. Recientemente Kremer y Jayachandran (2002) y Joseph Hanlon (2002) de la Open University de Londres han escrito sobre el particular indicqndo que este tema antiguo está siendo motivo de revisión conceptual (*). Alexandre N. Sack (1927) definió como deuda odiosa aquella que un régimen despótico contrata no para sus necesidades ni las necesidades del Estado sino para fortalecer al régimen despótico, reprimir a la población que lucha contra él. En la visión de Sack, a su vez repetida por Patricia Adams (1991), esta deuda no es la obligación de una nación; es la deuda de un régimen, la deuda personal de un poder que la contrató y consecuentemente cae con la caída de este poder. Es decir, la deuda contraída por los regímenes sultánicos o patrimonialistas, caería junto con el déspota. Sack sostiene que la razón por la que la deuda contraída no deba ser considerada es que los fines para los que se usaron los fondos son ajenos a los intereses del Estado. Por ejemplo las reelecciones del déspota. Está normalmente relacionada con las armas que se utilizan en contra de la población. En este caso el no pago se justifica legalmente porque existen créditos contratados que caen en este ámbito. Por ejemplo las deudas del Apartheid, aquel sistema inhumano de sociedad sustentada en la exclusión racial que existió en Sudáfrica, por ejemplo. Hay otros créditos que, por sus condiciones, podrían ser considerados como usurarios y corruptos, y que por definición deberían ser nulos. A modo de ejemplo de los factores que habría que considerar, se puede mencionar la existencia de cláusulas ilícitas, vicios de consentimiento, anatocismo (12), tasas de interés usurarias, gastos y comisiones desproporcionados, operaciones simuladas, deudas "estatizadas" o "socializadas", etc. Igualmente, hay deudas cuyo servicio se ha visto imposibilitado porque las condiciones impuestas a los países deudores dependían de escenarios impredecibles. Esta es una situación explicable por los desbalances de poder en los diversos procesos de negociación y porque, en muchos casos, se ha partido de proyecciones econométricas que resultaron equivocadas o de condiciones que de antemano eran imposibles de cumplir (13). Evidentemente hay muchos más problemas que estos y se podría extender a los créditos que fueron utilizados con finalidades distintas de aquellas para lo que fueron contratados donde el acreedor tenía la obligación de saber y el derecho de saber adonde iban los recursos y cómo fueron intermediados. El juicio de Alejandro Olmos en Argentina donde se esclareció que los créditos pedidos por Yacimientos Petrolíferos Fiscales en realidad eran para el Ministerio de Defensa y pasaban por YPF porque tenía una buena imagen es un caso de esto. El problema de la deuda odiosa y/o corrupta tiene varias puntas:
· -¿Cómo se identifica a dónde fue el dinero? El principio es que la corrupción tiene dos lados, uno está en el ámbito público y otro en el ámbito privado o ambos pueden estar en el ámbito privado o ambos en el ámbito público. De todas maneras el que paga por algo va a tener un beneficio mayor del que recibe la paga, de otro modo no lo haría. Paradójicamente, el derecho penal está construido de manera tal que solo el funcionario público es responsable de la corrupción. Esto es un vicio jurídico y una arbitrariedad que debe de ser resuelta en los códigos penales nacionales. Sin embargo y esto es lo que vamos a discutir ¿qué ocurre cuando la corrupción es financiera internacional? Actualmente nada. La propuesta es que se incorporen cláusulas al código penal internacional. Para muestra se presentan cuatro estudios de corrupción sin castigo: A. El caso de Somoza en Nicaragua. Los límites soberanos de la ley penal La investigación sobre la corrupción de Somoza y cómo se benefició de los créditos internacionales recibidos por Nicaragua para la reconstrucción de Managua luego del terremoto, se hizo a fines de 1979 a partir de la hipótesis que algún porcentaje estaba destinado a él, pero no estaba claro ni cómo ni dónde. El equipo estuvo conformado por tres personas y el universo revisado fueron los créditos internacionales de la banca privada vigentes. Los soportes fueron
· -Los contratos firmados que estaban en el Archivo Nacional en aquel entonces en los sótanos del Palacio Nacional donde estaba el poder legislativo del régimen derrocado. El trabajo consistió en verificar el monto de cada préstamo registrado y el monto de ingreso a las cuentas de la República. Esto se hizo mirando los estados de cuenta disponibles en las empresas públicas contratantes del crédito. La diferencia entre el monto puesto a disposición y el monto contratado era en muchos casos la comisión pagada por el banco acreedor como comisión de banco agente. Ese era el rubro. A qué banco se pagaba era más difícil de hallar pero si se conocía la existencia de un banco agente se podía establecer que allí había ido la comisión. El banco agente estaba establecido en Panamá y era de propiedad mayoritaria de Somoza. Establecer qué parte de los créditos habían sido intermediados por el banco agente de propiedad de Somoza y certificar la propiedad fueron los dos pasos que siguieron. El universo de créditos fue intermediado por el Ultramar Banking Corp, nombre de la institución estudiada. Los accionistas tenían una dirección legal en Panamá y Nassau. Los montos pagados a Ultramar Panamá eran transferidos a un corresponsal en Nassau y luego desaparecían. Esta etapa de la investigación implicó ir a las oficinas de registros públicos en Panamá y Nassau y luego visitar a los representantes legales de la institución. Eventualmente se llegó a identificar el pago de comisiones sustantivas (entre 5% y 10% del monto firmado) al banco agente, Ultramar Banking Corp, intermediario entre los bancos acreedores internacionales y el gobierno de Nicaragua. El socio mayoritario y posiblemente único del banco era Somoza. Los otros socios minoritarios podrían haber sido testaferros y la falta de colaboración en Nassau de los representantes legales no permitió la profundización. No existiendo ningún mecanismo para solicitar colaboración más allá de una carta del gobierno a los mismos, no la otorgaron y allí quedó estancada la investigación. No había espacio jurídico para una carta rogatoria porque ellos no habían cometido un delito ni estaban involucrados directamente en delitos sino que eran testigos clave para conocer a quien representaban, lo que está protegido por la confidencialidad del cliente. Para los fines del caso bastaba con que Somoza fuera el accionista mayoritario del banco intermediario, o inclusive minoritario, e igual hubiera recaído sobre él la sospecha de corrupción. Como jefe de Estado gozaba de información privilegiada sobre qué créditos se iban a contratar y tenía la influencia para que el Ministerio de Economía le otorgara la intermediación a su banco, es decir tenía dos componentes esenciales para ser un beneficiario de las operaciones del Estado de Nicaragua que él presidía hacía décadas: Información privilegiada e influencias. Esta combinación es la forma más frecuente de corrupción de alto nivel. Hallado el intermediario, se pudo haber utilizado la 1977 Anti Corruption Act aprobado en el Congreso de los Estados Unidos. Esto entró en vigencia a raíz de dos escándalos internacionales. Uno involucró a un primer ministro japonés quien recibió comisiones de la Boeing Aircraft para la compra de aviones para Japan Air Lines y el otro caso se refiere al esposo de la Reina de Holanda que igualmente recibió comisiones de Boeing para la compra de aviones. La ley anticorrupción de 1977 de los Estados Unidos tipifica bien los casos y permite castigar al que recibe y multar a la empresa que otorga las comisiones. Sin embargo, como está dentro de un espacio jurídico soberano donde no se encuentran una parte de los delincuentes -los que recibieron el dinero-, no tiene manera de expandir su soberanía judicial sobre los acusados. Únicamente puede afectar a los que están dentro de su jurisdicción lo que es una falla del sistema jurídico internacional que debe de ser resuelta. El propio caso de los créditos otorgados a Nicaragua por los bancos comerciales internacionales llevó a la información de que el acreedor tiene la necesidad de conocer a sus clientes y tiene la necesidad de saber quienes son los intermediarios. No se puede otorgar créditos con recursos del público depositante sin la garantía que implica conocer quienes son las partes involucradas. B. El caso de Marcos y el producto que no pudo ser devuelto Cuando se habla de la corrupción hay dos partes; los deudores no son los únicos actores, pues desde el lado de los acreedores ésta ha sido potenciada por las prácticas financieras y por los marcos jurídicos que, por ejemplo, permiten descontar de los impuestos en algunos países industrializados aquellos rubros orientados a "aceitar" las negociaciones internacionales. El caso de la central nuclear de Bataan de las Filipinas es un ejemplo paradigmático de un crédito inútil y corrupto que sin embrago no tiene donde ser enjuiciado. El gobierno de Ferdinando Marcos en las Filipinas quiso construir una central nuclear de generación eléctrica. Los estudios de viabilidad de esta central fue supervisada por la Comisión Internacional de Energía Atómica y por la United States Atomic Energy Comisión. La obra la construyó Bechtel, la empresa estadounidense de ingeniería especializada en este rubro, los reactores los vendió Westinghouse en 1974, con créditos que provinieron de un sindicato bancario asegurado por ExIm Bank de los Estados Unidos. Lo que se inició como una obra de 300 millones de dólares culminó como una obra que costó 2.500 millones de dólares. La deuda privada se transformó en deuda pública en la crisis de los años 80 con lo que el estado Filipino le debe al gobierno de los Estados Unidos dicho monto que paga regularmente. El problema es que la central nuclear se rajó y nunca pudo funcionar. Adicionalmente se descubrió que el suelo era sísmico con lo que no era adecuado para este tipo de reactor. En ese negocio ganaron los ingenieros, los fabricantes del reactor y los bancos privados asegurados. La obra fue supervisada por los entes internacionales competentes. Sin embargo nunca funcionó. Cuando en el retorno a la democracia este caso fue llevado a las cortes en los Estados Unidos, la sentencia fue en contra de Las Filipinas. Si este caso hubiera sido el de un bien durable retornable hubiera tenido la solución simple del cambio de producto. Pero en este caso quedó una deuda que al otro lado benefició a tres empresas norteamericanas. ¿Quién es el corrupto?
C. Los delitos económicos durante la década de Fujimori: El encargo del Congreso de la República del Perú para efectuar investigaciones sobre los delitos económicos y financieros durante la década de Fujimori y el año siguiente involucró cinco campos:
(1) Privatizaciones. Un equipo técnico compuesto por 24 personas bajo una Comisión conformada por cinco congresistas presidida por Javier Diez Canseco hizo el trabajo interrogando a 257 personas y revisando más de 750.000 folios de materiales jurídicos y de soporte para un universo de actividades en estos campos produciendo un informe final de 2,000 páginas con 15.000 páginas de anexos que pueden ser visitados en www.delitoseconomicos.org sobre un monto de dinero de alrededor de 7.800 millones de dólares. (12% del PIB peruano) El método utilizado consistió en definir qué casos se querían revisar de la lista inmensa de casos denunciados y archivados durante la década. Luego de observar qué casos estaban en los tribunales y qué grado de avance tenían. El equipamiento consistió a inicios del siglo XXI en computadoras personales para cada uno de los 24 miembros del equipo técnico para poder tener acceso a las bases de datos nacionales e internacionales donde pueden estar registradas propiedades inmuebles, de bienes de lujo como yates o aviones privados, y movimientos bancarios. Para esto se hizo un convenio con La Superintendencia Nacional de Registros Públicos y con Infocorp -empresa de servicios financieros- se instaló el acceso a las bases de datos de ellos de manera irrestricta con códigos que manejaban únicamente dos personas. Estas dos personas se especializaron en búsquedas dentro de esas bases de datos y enviaban los hallazgos a los investigadores. Las búsquedas se hacían en cadena de forma tal que el nombre de la persona era la cabeza de la madeja para buscar los poderes notariales y los directorios de empresas donde tenían cargos y luego las propiedades que tenían. La secuencia de las fechas y la coincidencia con las de la década del 90 eran las pistas más seguras sobre el enriquecimiento ilícito de estos sujetos en la década. Se pudo incluso obtener copia de los poderes notariales otorgados en un tercer país porque deben ser revalidados para tener vigencia dentro del país con lo que se pudo establecer las relaciones que existían entre los actores de la corrupción a veces otorgándose poderes notariales en el extranjero. Armar una telaraña de nombres a través de los registros públicos de la propiedad de las empresas, poderes legales o propiedades de bienes raíces es muy útil. Se pudo identificar de esto modo como un vice-ministro de Transportes recibió pagos en especie, en la forma de propiedades, de empresas de ingeniería que hacían carreteras que él aprobaba y que estaba o tenía poderes de directivo en las mismas. Esto abrió el universo a otras empresas, directivos y una mafia en ese ministerio. El levantamiento del secreto bancario y del secreto tributario es un instrumento muy útil porque permite seguir quienes se han enriquecido y en algunos casos la defraudación fiscal por no declarar los ingresos mal habidos dentro del país. ¿Invalida un crédito internacional que el vice-ministro haya actuado de manera mafiosa? Si el ente acreedor no sabía de esto, no lo invalida. Si lo sabía y no hizo nada al respecto podría servir de argumento de complicidad. En el Perú, el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) se percató que había una relación entre el vice-ministro en cuestión y el supervisor de la obra que era su hermano y suspendió el crédito. Una interrogante que quedó es cuándo y qué establece una complicidad. Pudimos observar, por ejemplo, que el flujo de desembolsos crediticios al Perú de parte del Banco Mundial y del BID se intensificó en el cuarto trimestre de 1994, en los momentos pre-electorales de 1995 y en 1999 previo a la segunda reelección fraudulenta del 2000. Este mismo patrón se repite en 1999 antes de la segunda reelección, en la forma de créditos de libre disponibilidad. Es decir, el dictador Fujimori financiaba sus reelecciones con dinero prestado en el exterior. Los organismos multilaterales prestaban porque estaban convencidos que el dictador era "su hombre" y que iba a llevar a cabo todas las reformas económicas que ellos venden. ¿Financiar las campañas electorales de un dictador sultánico constituye un acto de corrupción? En la realidad lo que se ve son proyectos que luego este inauguraba. Éticamente sí, es corrupción, jurídicamente no hay legislación sobre el particular. Siguiendo la doctrina de las deudas ilegítimas, sería la deuda de un déspota contraída para beneficio propio. "El derecho internacional nos enseña así que los actos gubernamentales y los actos jurídicos internacionales por los cuales un gobierno usurpador o una dictadura contrajeron obligaciones en nombre del Estado (incluyendo las obligaciones financieras) son actos nulos". Entonces, las deudas contraídas por un régimen usurpador desaparecen con la caída de dicho régimen (Hugo Ruiz Días Balbuena 2002). Cuando se quiso pedir el levantamiento del secreto bancario en Panamá, Cayman, Lichstentein, Luxemburgo y Suiza para ver las cuentas del ex ministro de economía Camet sospechoso de haber hecho un conjunto de operaciones para beneficio propio a través de su empresa de ingeniería (pasó de facturar 320 mil soles en 1992 a 26 millones de soles en 1993 y sumando 600 millones entre 1993 y 2000) con recursos de la privatización que él mismo administraba, no se pudo. La existencia misma del paraíso financiero impide que se pueda investigar aunque existan los poderes legales para hacerlo, como en el caso de una investigación del Congreso de la República. Ni con una solicitud a través de una carta rogatoria es posible. La falta de colaboración de los bancos grandes es un obstáculo para la investigación de corrupción porque se acogen a los secretos bancarios de los paraísos financieros protegiendo a su cliente.
Notas
(*) Dice Hanlon sintetizando el término ilegítimo de todas las definiciones dadas en la literatura especializada.
Añade Hanlon:
(11) The Oxford Companion to Law, Clarendon Press, Oxford, 1980. |
|||
