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| 3 de diciembre del 2002 |
Alejandro Teitelbaum (*)
I
Las prácticas y políticas que permitieron que la deuda externa comenzara a crecer vertiginosamente hasta alcanzar la desmesura actual y las decisiones impuestas por los organismos financieros internacionales (FMI y Banco Mundial) con el respaldo de las grandes potencias y aceptadas por los gobiernos de los países deudores, han tenido por consecuencia graves violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales y también, como veremos después, a los derechos civiles y políticos de los pueblos de los países supuestamente deudores. Estas violaciones de los derechos humanos generan responsabilidades civiles y penales para quienes las han provocado con sus acciones. Lo mismo que los distintos hechos y actos, generalmente ilícitos, que dieron lugar a que la deuda externa llegara al monto que tiene actualmente. En materia penal debe determinarse cuándo las diferentes conductas prohibidas en la esfera que nos ocupa constituyen delitos de lesión o delitos de peligro, cuándo hay culpa y cuándo hay dolo. Como su nombre lo indica, los delitos de lesión requieren que se produzca un daño en el bien jurídico protegido. En cambio, en los delitos de peligro basta el riesgo de lesión. "Por peligro debe entenderse un anormal estado antijurídico en el que, para un juicio conforme a la experiencia, la producción del daño aparece como probable, según las concretas circunstancias existentes y la posibilidad del mismo resulta obvia" [1]. Por ejemplo, la experiencia reiterada indica que las políticas de ajuste impuestas por el Fondo Monetario Internacional provocan el empeoramiento de las condiciones de vida de amplios sectores de la población, es decir la violación de sus derechos económicos, sociales y culturales, que son bienes jurídicos protegidos por normas nacionales e internacionales. Pero en todo caso, en tales conductas siempre se trata por lo menos de la "producción de un estado de cosas capaz de desencadenar otro curso causal de hechos considerados directamente dañosos" [2] y quienes produzcan ese "estado de cosas", aunque no deseen el resultado dañoso y esperen infundadamente que no se producirá, habrán previsto dicho resultado, incurriendo así en culpa penal. O lo que es más probable, habrá prevalecido en la conducta de los autores la motivación egoísta, resultándoles indiferente el resultado dañoso previsible, ingresando así en el ámbito del dolo penal [3]. La finalidad de incriminar las conductas violatorias de los derechos humanos es, además de sancionar al infractor, prevenir, por un lado, su reiteración (prevención general) y por el otro, como ya decía Romagnosi en 1857 en su "Genesi del diritto penale", evitar "el efecto destructivo del cuerpo social que tendría la impunidad". Las configuración penal de la violación de los derechos económicos, sociales y culturales está emparentada con la criminalidad económica según la conciben, con diferentes enfoques, los especialistas en derecho penal económico (preservación del orden económico, preservación del orden económico social, protección de intereses supraindividuales y/o individuales, etc.) [4]. La concepción que más se aproxima al tema que nos ocupa, parece ser la que expone Martos Núñez, citando a Gonzalo Quintero Olivares, quien dice que a medida que van cambiando los esquemas de funcionamiento del capitalismo, se van renovando los sistemas de enriquecimiento delictivos que, a diferencia de la delincuencia contra la propiedad, se presenta como parte del propio sistema, de modo que pretender abordarla con las mismas armas solo puede encerrar el propósito de tolerarla. La sociedad democrática, sigue diciendo Martos, tiene que plantear una alternativa de política penal de salvaguarda de las garantías mínimas que dice defender el "Estado social de derecho" [5]. Pero quizás nos situemos mejor en la problemática que queremos plantear en este trabajo, si dejamos de ver al derecho penal sólo como un instrumento de control social y aceptamos la idea de que puede ser también un instrumento de cambio social. Esto puede relacionarse con las referencias que hace Rey y Arrojo a la política criminal de las Naciones Unidas, en el sentido de establecer una correlación entre el Nuevo Orden Económico Internacional (NOEI) a la formulación de un Nuevo Orden Internacional-Nacional de Justicia Penal (NOINJP) [6]. Martos Núñez, citando a Pavarini, marca con acierto la especificidad de esta problemática. Dice que es "es necesario dilucidar si la criminalidad económica es "sólo" la definida como tal por la ley penal y, por lo tanto, sujeta a las instancia de control, o bien esa criminalidad está formada "también" por los comportamientos no criminalizados -ya por no estar tipificados penalmente o bien porque, estándolos, no son perseguidos- pero socialmente lesivos. En este sentido, adquiere particular importancia la determinación del concepto de daño(sidad) o lesión (lesividad) social que, según Pavarini, puede entenderse en un doble sentido:
a) Como acto disfuncional a la organización económica dominante (el proceso de acumulación en los países de economía capitalista), o También sostiene Martos Núñez, citando a Albert Comment, que para la tesis dominante en la dogmática jurídico-penal y en la criminología contemporánea, el objeto del derecho penal socioeconómico es "garantizar a todas las clases sociales, especialmente a las económicamente débiles, vivir, desde el punto de vista económico, una vida no solamente exenta de privaciones materiales demasiado duras, sino adornada de un bienestar susceptible de mejorarse en la medida de lo posible. Aquí aparece igualmente la idea de solidaridad en la vida comunitaria y las sanciones penales no deben ser insignificantes, sin que causen apenas impresión en el mundo de los delincuentes". El derecho penal económico, según Comment, debe proteger "el bienestar económico de la sociedad basado en la solidaridad comunitaria" [8]. Son numerosos los puntos de contacto entre la criminalidad económica "tradicional" y las actividades y políticas económicas violatorias de los derechos económicos, sociales y culturales. Por ejemplo, una de las características similares es que los delincuentes económicos tradicionales generalmente gozan de impunidad o sólo sufren sanciones administrativas, de dudosa eficacia [9] y, en el caso de los grandes violadores de los derechos económicos sociales y culturales, la impunidad es total. Es lo que Alessandro Baratta ha llamado la "cifra negra" de la criminalidad: "Como se ha visto, esto no quiere de ninguna manera decir que las conductas transgresoras se concentran efectivamente en la clase proletaria y en los delitos contra la propiedad. Incluso la criminología liberal demuestra, por el contrario, con las investigaciones acerca de la cifra negra, sobre la criminalidad de cuello blanco y sobre la criminalidad política, que el comportamiento "criminal" existe en todas las clases sociales, que la nocividad social de las formas de criminalidad propias de la clase dominante y ampliamente inmune, es mucho más grave que la de toda la criminalidad efectivamente perseguida. Por otra parte, el sistema de inmunidades y de criminalización selectiva corresponde al estado de las relaciones de poder entre las clases, de manera de ofrecer por un lado un salvoconducto más o menos amplio a las prácticas ilegales de los grupos dominantes cuando atacan los intereses y los derechos de las clases subalternas o de las naciones más débiles y, por el otro...con un estrechamiento más o menos riguroso de la esfera de acción política de los movimientos de emancipación social" [10]. López Rey y Arrojo dice : "Mientras que al delincuente contra la propiedad suele considerárselo un marginado y como un problema individual frente al orden social, el delincuente económico, por el contrario, ni es marginado ni se enfrenta individualmente con el sistema, al que, por otra parte, pertenece, pues en efecto, los delincuentes pertenecientes a grupos socioeconómicos superiores no son ni mucho menos marginados sino aceptados o tolerados" [11]. Pero hay una diferencia de fondo entre la delincuencia económica tradicional y la que consiste en la violación de los derechos económicos, sociales y culturales y del derecho al desarrollo. La misma consiste en que la primera se refiere a la violación de las reglas de juego del sistema capitalista de la libre empresa (como es el caso del concepto del "white collar crime") [12], en tanto que la segunda, como dice Martos Núñez citando a Pegoraro Taina, confronta al modelo de acumulación capitalista con la democracia y la libertad [13]. Y más precisamente, agregamos nosotros, confronta a dicho modelo con los derechos económicos, sociales y culturales y con el derecho al desarrollo consagrados por normas obligatorias internacionales. Bien dice Muñoz Conde que slogans como "economía de mercado", "libertad de empresa", etc. se utilizan a veces como pretexto, justificación o excusa de los más graves atentados a los intereses económicos colectivos [14]. Los debates y las observaciones generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales constituyen una referencia de primera importancia en cuanto a la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales consagrados en el respectivo Pacto Internacional. Las Observaciones Generales más recientes son las número 9 (aplicación interna del Pacto, 1998); 10 (función de las instituciones nacionales, 1998); 11 (derecho a una vivienda adecuada); 12 (derecho a una alimentación suficiente, 1999); 13 (derecho a la educación, 1999) y 14 (el disfrute del más alto nivel posible de salud, 2000). Por ejemplo, en 1989 el Comité comenzó a debatir acerca de los derechos contenidos en el art. 11 del Pacto, ocupándose en esa oportunidad del derecho a una alimentación adecuada [15]. Entre otras cosas, algunos miembros del Comité dijeron que los individuos, como sujetos de derecho internacional, estaban facultados para exigir la observancia de las obligaciones del Pacto (par. 319), que la denegación de la necesidad humana de alimentos constituía una violación de un derecho humano y que tenía que haber un derecho consuetudinario a interponer una acción contra el Estado cuando hubiese una privación sistemática del acceso a los alimentos (par. 321), que el excedente de recursos mundiales de alimentos era patrimonio común de los hambrientos y los pobres y que sería una denegación de justicia rehusarles el acceso a esos recursos (par. 322). El representante de la FAO dijo que el derecho de toda persona a estar protegida contra el hambre era un derecho fundamental establecido en el párrafo 2 del art. 11 del Pacto, el que estaba claramento relacionado con el derecho a la vida [16]. En la observación general N 12 sobre el derecho a una alimentación adecuada, se dice: el derecho a una alimentación adecuada es de importancia fundamental para el disfrute de todos los derechos. Este derecho se aplica a todas las personas. En la observación general N 3 (1990), el Comité se pronunció acerca de la naturaleza de las obligaciones de los Estados partes que derivan del art. 2, parágrafo 1 del Pacto [17]. Entre otras cosas, se dijo que la adopción de medidas legislativas no agota de manera alguna las obligaciones de los Estados partes (párr. 4), pues hay que dar a la expresión "por todos los medios apropiados", todo el sentido que ella tiene; que entre las medidas apropiadas deberían preverse recursos judiciales para hacer valer derechos consagrados en el Pacto que son de aplicación inmediata (arts. 3, 7.a.i, 8, 10.3, 13.2.a , 13.3, 13.4 y 15.3) (párr. 5). Se dijo también que el hecho de que los Estados tengan una obligación de resultado ("adoptar medidas...para lograr progresivamente...la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos") no quiere decir que los Estados no tengan obligaciones inmediatas en el sentido de actuar con rapidez y eficacia para alcanzar los objetivos enunciados en el Pacto y que toda medida deliberadamente regresiva debe ser examinada con el mayor cuidado. Para que un Estado pueda invocar la falta de recursos cuando no cumple las obligaciones fundamentales mínimas, debe demostrar que no se ha omitido esfuerzo alguno para utilizar todos los recursos que están a su disposición con miras a cumplir, como primera prioridad, esas obligaciones mínimas (parágrafos 4, 5, 9, 10 y 11 de la Observación General N 3). En la Observación General N1 9 (1998), el Comité se pronunció acerca de la aplicación del Pacto a nivel nacional [18] precisando los alcances de la Observación N 3 y dijo, entre otras cosas, que a los derechos económicos sociales y culturales es aplicable el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (recurso efectivo) y que si bien el Pacto no contiene ninguna disposición similar al párrafo 3 b) del artículo 2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos (recurso jurisdiccional) los "medios apropiados" de que habla el artículo 2 del Pacto de Derechos Económicos, pueden resultar inoperantes si no están completados por recursos jurisdiccionales (énfasis añadido, párrafo 3 de la Observación General N 9). El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dijo, entre otras cosas, ante la Conferencia Mundial de Derechos La triste realidad, en la que es preciso situar ese reto,AHumanos (Viena 1993): es que los gobiernos y la comunidad internacional entera siguen tolerando con excesiva frecuencia grados de violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales que, si se aplicaran a los derechos civiles y políticos, provocarían expresiones de horror y ultraje y harían que si hicieran llamamientos concertados para que se tomaran inmediatamente medidas correctivas. En efecto, pese a toda la retórica, las violaciones de los derechos civiles y políticos se siguen tratando como si fueran mucho más graves y evidentemente más intolerables que las denegaciones masivas y directas de los derechos económicos y sociales [19] Notas
1. Hans-Heinrich Jeschek, Tratado de Derecho Penal, parte general, 4a. edición (Traducción de José Luis Manzanares Samaniego), pág. 238, Editorial Comares, Granada, España, 1993. |
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